唐山：3-9月拟对钢铁、平板玻璃等多个行业实施错峰生产

亦有学者认为，司法解释的法源属性是最高法院自己赋予的。

(26)本文赞同这些批评，因为把公民用以对抗国家的宪法基本权利直接适用于解决公民与公民之间的纠纷，显然是不合适的。参见Mary D.Fan "Constitutionalizing Informational Privacy by Assumption",University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law(2012); Larry Pittman "The Elusive Constitutional Right to Informational Privacy",Nevada Law Journal 19,No.1(2018).然而，时至今日，美国多个联邦上诉法院和州法院已经在判决中正式肯认了信息隐私权。

如有学者认为只有民事责任是违法行为人向受害人承担的，民事责任主要形式是赔偿损失，以恢复被侵害人的权益为目的，只有民事责任能真正弥补信息主体的损害。前者是指成文宪法直接写明个人信息保护。但本文仍然认为宪法上的基本权利构成一种客观价值秩序，对国家课以保护义务，尽管这种保护义务的具体内容不需要也不应当完全遵循公法权利保护的要求，而是有赖于民主政治和立法过程来形成。纵观全球，将个人信息受保护作为宪法基本权利有两种方式：一种是宪法肯认，另一种是宪法解释。(38)简言之，之所以不能把个人信息当作权利，是防止保护过度。

目前，全球已有分布于各大洲至少三十多个国家将个人信息受保护明文列为基本权利。(66)第二，民法规定基础论认为，民法典为后续的《个人信息保护法》《数据安全法》的制定提供了基本的根据，其对个人信息保护的基本原则与规则(如自然人就个人信息享有的各项权利、收集和使用个人信息应遵循的基本原则，侵害个人信息的侵权责任构成要件、归责原则、免责事由及侵权责任的承担方式等)作出相应的规定，可以为《个人信息保护法》《数据安全法》等法律的制定提供基本的依据。根据1982年《宪法》的规定，人民代表大会属于国家权力机关，不同于西方法治国家立法、行政与司法的平行关系，人大机关与行政机关、监察机关、司法机关的关系处于不对等的地位。

显然，这与西方判例法传统中的法官造法并不是一回事。规定在不直接涉及公民权利义务的情况下，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府规章自主作出行政管理规范性质的创制性立法。李瑾，山东大学法学院博士研究生。摘要: 作为法学理论的元问题，法源理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的法源地位问题。

例如，在赵金国、孟庆常、孟庆成诉济南市人民政府行政告知书案中，一审法院认为，本案中《山东省征地补偿安置标准争议协调裁决暂行办法》系山东省人民政府办公厅发布的规范性文件，并非法律、法规或规章，不可以作为人民法院裁判行政案件的依据[41]。但在当时，司法机关在规章的制定法或法律渊源地位问题上，更倾向于规章的非制定法地位。

也即制定地方政府规章采用‘依据说，没有上位法依据，不得制定地方政府规章。[14]2014年修订《行政诉讼法》时，该规定被修改为人民法院审理行政案件，参照规章。[32]需要特别指出的是，不少学者将该命题表述为规章是否属于法。（四）规章法源地位的变迁趋势规章的法源地位一直处在起伏变化之中，根据社会现实的需要在放（权）限（权）之间进行调整，并在整体上呈现限（权）的趋势。

[5]其次，在理论逻辑上，两者亦存在较大的差异。如果使用立法中心主义的表述，容易造成理解上的歧义。但按照司法主义立场，法源并不一定是法律的表现形式。因此，问题的关键在于如何解释和确定规章的参照适用标准，以及如何区分司法裁判中规章的参照适用和其他规范性文件的适用。

也就是说，当不同位阶的法律规范发生冲突时，效力位阶较低的法源（这里指的是法的具体表现形式）就不具有强制约束力，法院可以而且也应当拒绝适用。也就是说，习惯并不一定成为法源。

该规定首次将发布指导性案例作为最高人民法院的职权之一，标志着指导性案例获得了组织法上的依据，但据此能否认为其已经获得了法律上的根据，尚有进一步讨论的余地。非法律渊源或非制定法，并不在选择适用的范围内。

一方面，限制了规章的权利义务设定权，明确规定规章不得减损公民权利和增加公民义务，[22]且没有区别对待部门规章和地方政府规章。[50]参见《立法法》（2000年制定）第73条第2款第2项、《立法法》（2015年修正）第82条第2款第2项。省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。随着改革开放的深化，需要行政法规制的社会事务日渐复杂，经济的快速发展也对行政法制建设提出了新的要求，针对新的情况、新的问题，建立一套同改革、开放相适应的新的管理制度和管理方法被列入1985年国务院政府工作报告，提上了国务院的议事日程。相应地，建议修改《行政诉讼法》，赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。上述问题产生的根源，源自1982年《宪法》《立法法》和《行政诉讼法》欠缺对规章法律渊源地位或制定法地位的清晰规定。

相应地，《行政诉讼法》亦应赋予司法机关决断意义的司法审查权限，允许司法机关针对创制性地方政府规章，作出否定性的裁判或提出处理建议（撤销或限期修改的建议），以便从根本上解决《立法法》和《行政诉讼法》的体系一致性问题。除了法律的具体表现形式，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章、其他规范性文件、指导性案例等要作为法源在司法裁判中被适用，还需要一个国家认可的名分，也即有法律上的根据。

因为，如果否认规章的法律渊源或制定法地位，仅将其界定为抽象行政行为，那就意味着，法院应将规章与其他规范性文件等同对待并进行附带审查，也即对规章进行实质意义的司法审查——决断意义的司法审查。[12]参见章剑生：《行政诉讼中规章的不予适用——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》，载《浙江社会科学》2013年第2期，第73页。

司法主义立场下的法源概念，等同于法的渊源概念。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。

严格按照法定权限和程序制定行政法规、规章，保证行政法规、规章质量。结语法治政府是社会主义法治国家的内在要求。[10]《行政诉讼法》参照规章的规定[11]显示其在法律渊源地位问题上，对待行政规章与法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的态度明显不同，规章的法律渊源地位仍然存有疑问。对于规章来说，问题的面向发生了进一步的变化，即规章是否属于法中的法是什么，是作为执行性的行政裁量的法？还是创制性的法？其中，有一个关键的理论问题，即立法行为与行政行为的区分问题。

虽然2004年《会议纪要》明确规定在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用，但该规定并未明确合法有效的判断标准，在实践中造成了不小的困惑。参见张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第183页。

但反映在司法适用效果上，与《行政诉讼法》规定的参照规章[7]显然不同。参照规章条款的出台有着特殊的背景。

第13条规定：行政强制执行由法律设定。尽管基于《立法法》第82条第5款和第6款的位置关系，可以得出临时规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范的结论，但这并不能由此否定临时性的规章可以设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范以外的规范。

[20]通过《行政许可法》和《行政处罚法》的对比可以看出，全国人大在收紧规章的权利义务设定权。关键词: 规章 法源 制定法主义立场 司法主义立场一、问题的提出作为迄今为止法学理论中最复杂的范畴[1]，法源理论一直是法理学和部门法理学研究的重点。但现有的法律规定并未赋予法院这一权限。关于该命题，早在2000年《立法法》制定之前，公法学界曾有过激烈的争论。

比如，叶必丰教授在论及规范性文件的属性时指出，规范性文件不属于行政立法的范畴，不是法的具体表现形式。如在是否参照适用规章问题上，有的法院在判决书中并未给出参照适用的理由，而是直接决定参照与否。

2000年制定的《立法法》运用立法技术手段，回避了规章是不是法的争论，规定规章的制定、修改和废止依照本法的有关规定执行。不过，在承认规章的创制性立法权限的情况下，要确定规章的法源地位，就必须区分两种类型的规章，一种是执行性的规章或规章中的执行性规范，该类规章或执行性规范属于法律明示授权的行政裁量空间，如果有法律上的根据且被法院认可作为裁判依据，就具有法源地位。

因为，2000年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2000年《行政诉讼法解释》）规定：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。从《立法法》对规章和行政法规的区别对待来看，《立法法》仅部分地承认了规章的制定法地位，或者说，2000年《立法法》采纳的是一种折中立场，认为规章具有准法律地位。